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Marataízes – O prefeito Tininho e seu vice acabam de ser cassados

Por

27 de janeiro de 2021

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Decisão cabe recurso e os dois permanecem em seus cargos

Atualizado em 27 01 2021

O Juiz Eleitoral Dr. Jorge Orrevan Vaccari Filho acaba de cassar os diplomas do prefeito de Marataízes Robertino Batista da Silva (PDT), vulgo Tininho Batista, e do seu vice José Amintas Pinheiro Machado (PDT), conhecido como Jaiminho. Ainda, segundo decisão judicial, Tininho foi condenado a pagar uma multa de 20.000 UFIR e, no caso, podendo ainda ficar inelegível por oito anos a contar da data das eleições. Mesmo assim cabe recurso e os dois respondem ocupando seus cargos

Condenação

Tininho foi condenado por fazer propaganda eleitoral antecipada pela Rádio Marataízes FM e mais quatro pessoas envolvidas, além da Rádio, a pagarem multas que variam de R$5 mil a R$10 mil. Sendo que Tininho arca com a multa de R$10 mil.

No programa da Rádio, Tininho chegou a participar de entrevista e depois, continuando, a primeira dama, Samantha de Souza, sua esposa, rotineiramente marcava presença e sempre elogiando a administração municipal, assim como secretários de sua administração. Foram criados os programas “Café com o prefeito” e “Litorânea Mulher” como forma de encobrir a propaganda antecipada. O Juiz considera o programa como um verdadeiro palanque eleitoral.

O Ministério Público já havia se manifestado a condenação do executivo municipal diante de tantas evidências provatórias.

Da Ação

“Essa ação ajuizamos antes mesmo do período das convenções partidárias porque como prefeito, Tininho já havia feito, até aquela data, gastos exorbitantes com publicidade institucional, publicidade essa que se transfigurava em promoção pessoal, com a finalidade de obter dividendos eleitorais”, explicou o advogado Helio Maldonado, autor da ação junto com a advogada Larissa Faria Meleip. E, continuado, “existe um ilícito eleitoral nominado, que é uma conduta vedada. Essa conduta prescreve que será ilícito eleitoral gastos com publicidade institucional no ano eleitoral acima da média daqueles gastos dos três anos anteriores às eleições, do primeiro semestre, e ele ultrapassou os gastos em 400%. Daí a razão da cassação”, finalizou.

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Leia, a seguir, todo o Processo Judicial para dirimir qualquer dúvida a respeito da sentença promulgada pelo Exmo Juiz Eleitoral Dr.Jorge Orrevan Vaccari Filho, datada em 27 01 2021

Marataízes, 27/01/2021

Justiça Eleitoral

PJe – Processo Judicial Eletrônico

Número: 0600111-71.2020.6.08.0043

Classe: AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL

Órgão julgador: 043ª ZONA ELEITORAL DE MARATAÍZES ES

Última distribuição : 08/09/2020

Valor da causa: R$ 0,00

Assuntos: Abuso – De Poder Econômico

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? NÃO

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes	Procurador/Terceiro vinculado
DEMOCRATAS (REQUERENTE)	HELIO DEIVID AMORIM MALDONADO (ADVOGADO) LARISSA FARIA MELEIP (ADVOGADO)
ROBERTINO BATISTA DA SILVA (INVESTIGADO)	ALINE DUTRA DE FARIA (ADVOGADO) FELIPE OSORIO DOS SANTOS (ADVOGADO)
JOSE AMINTAS PINHEIRO MACHADO (INVESTIGADO)	GEDSON BARRETO DE VICTA RODRIGUES (ADVOGADO)
PROMOTOR ELEITORAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO (FISCAL DA LEI)
Documentos
Id.	Data da Assinatura	Documento	Tipo
75303 896	27/01/2021 02:27	Sentença	Sentença

JUSTIÇA ELEITORAL

043ª ZONA ELEITORAL DE MARATAÍZES ES

AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL (11527) Nº 0600111-71.2020.6.08.0043 / 043ª ZONA ELEITORAL DE MARATAÍZES ES

REQUERENTE: DEMOCRATAS

Advogados do(a) REQUERENTE: HELIO DEIVID AMORIM MALDONADO – ES15728, LARISSA FARIA MELEIP – ES7467

INVESTIGADO: ROBERTINO BATISTA DA SILVA, JOSE AMINTAS PINHEIRO MACHADO

Advogados do(a) INVESTIGADO: ALINE DUTRA DE FARIA – ES12031, FELIPE OSORIO DOS SANTOS – ES6381 Advogado do(a) INVESTIGADO: GEDSON BARRETO DE VICTA RODRIGUES – ES17274

SENTENÇA

1 RELATÓRIO

Trata-se de Ação de Investigação Judicial Eleitoral formulada pelo PARTIDO DEMOCRATAS em face de ROBERTINO BATISTA DA SILVA, candidato à reeleição para Prefeito nas eleições de 2020, sendo que, posteriormente, houve a inclusão, no polo passivo, do candidato a Vice-Prefeito, JOSÉ AMINTAS PINHEIRO MACHADO.

Em resumo, afirma a agremiação representante que o representado ROBERTINO, desde que assumiu a chefia do Executivo Municipal, no ano de 2017, entabulou vários contratos administrativos de publicidade institucional com emissoras de TV, emissoras de rádio e agências de publicidade, identificados contabilmente na rubrica denominada “Função 14 – Comunicação” e/ou na “subfunção 131 – Comunicação Social”, sendo os serviços prestados, em sua maioria, pelas empresas Rádio Marataízes (contrato 0072/2017; ata de Registro de preço 003/2018 e seu aditivo; contrato 208/2019) e Prisma Propaganda. Informa que nos 03 (três) primeiros anos de sua gestão os gastos com publicidade foram: de R$ 299.811,65 (duzentos e noventa e nove mil, oitocentos e onze reais e sessenta e cinco centavos) – no exercício de 2017; de R$ 225.062,65 (duzentos e vinte e cinco mil, sessenta e dois reais e sessenta e cinco centavos) – no exercício de 2018; e de R$ 742.065,10 (setecentos e quarenta e dois mil, sessenta e cinco reais e dez centavos) – no exercício de 2019.

Destaca que, numa análise pormenorizada dos 02 (dois) primeiros quadrimestres de cada ano, observa-se os seguintes gastos com propaganda institucional:

2017 – Entre 01/01/2017 a 01/09/2017 – TOTAL PAGO: R$ 109.960,79, dados estes obtidos mediante pesquisa no Portal da Transparência utilizando a rubrica “subfunção 31”, já que na busca utilizando a

“função 04” não se encontrou qualquer valor, nem mesmo através da utilização simultânea das rubricas;

2018 – Entre 01/01/2018 a 01/09/2018 – TOTAL PAGO: R$ R$ 154.870,20, valores estes obtidos mediante pesquisa da “subfunção 131 – Comunicação Social” no Portal da Transparência;
2019 – Entre 01/01/2019 a 01/07/2019 – TOTAL PAGO: R$ 291.451,83, valores estes obtidos no Portal da Transparência através de pesquisa da rubrica “subfunção 131 – Comunicação Social”, além de busca

isolada de cada uma delas.

Ressalta que foi despendida a quantia de R$ 556.282,82 (quinhentos e cinquenta e

seis mil, duzentos e oitenta e dois reais e oitenta e dois centavos) com publicidade institucional nos dois primeiros quadrimestres dos três primeiros anos de mandato do representado ROBERTINO, donde se chega a média de R$ 185.427,61 (cento e oitenta e cinco mil, quatrocentos e vinte e sete reais e sessenta e um centavos) para fins do disposto na Emenda Constitucional nº 107/2020, a qual alterou critério temporal da conduta vedada prevista no inciso VII do art. 73 da Lei nº 9.504/97, para as eleições municipais de 2020.

Assevera que, em consulta ao Portal Transparência, vê-se que foi gasta no ano de 2020 a quantia de R$ 936.438,28 (novecentos e trinta e seis mil, quatrocentos e trinta e oito reais e vinte e oito centavos) com propaganda institucional, onde R$ 697.362,97 (seiscentos e noventa e sete mil, trezentos e sessenta e dois reais e noventa e sete centavos) foram despendidos até 14 de março de 2020, ou seja, em período anterior ao Decreto Municipal nº 671, de 16 de março de 2020, que declarou o estado de emergência no Município de Marataízes em virtude da pandemia mundial da COVID 19.

Aponta que “grande parte da publicidade institucional executada pela Prefeitura Municipal de Marataízes teve por escopo a promoção pessoal do Investigando, com prática de propaganda extemporânea”, conforme se vê das reportagens assim intituladas:

06/04/2020 – PREFEITO TININHO DESTINA REPASSE DE R$ 3 MILHÕES PARA FUNCIONAMENTO DA UTI DO HOSPITAL EVANGÉLICO LITORAL SUL;
27/04/2020 – Prefeito visita Mercado do Peixe da Barra do Itapemirim;
27/04/2020 – Tininho Batista visita reforma e ampliação do Caic da Barra;
01/05/2020 – Obras não param nem no feriado em Marataízes – […] Com pandemia e tudo, o prefeito Tininho Batista está transformando Marataízes para muito melhor;
06/05/2020 – Nota de Repudio – FAKE NEWS também CONTAMINA – […] Dessa forma, desde 23/03/2020, todo o corpo responsável da PMM, a começar pelo Prefeito Tininho Batista e o Secretário de Saúde Eraldo

Duarte, estão debruçados incansavelmente para proteger a população marataizense da pandemia;

15/05/2020 – EM MOMENTO ALGUM PREFEITO TININHO BATISTA CULPOU PRODUTORES DE ABACAXI PELA CHEGADA DA PANDEMIA A MARATAÍZES.

Salienta, também, que “na execução do contrato com a Rádio Marataízes, em

especial no Programa ‘Café com o Prefeito’, exibido todos os sábados de 08h as 10h da manhã, continuamente o Investigado utilizou dessa publicidade institucional para pessoalmente autopromover-se”, havendo contra si a Representação Eleitoral nº 0600018-11.2020.6.0800043, já julgada. Aduz, por fim, que “foram produzidos vídeos institucionais com conteúdo de autopromoção do Investigado, sendo tudo isso compartilhado na rede social do servidor público MARIO GOMES MOREIRA, a saber: ‘Uma nova fase em nossa educação… Parabéns Tininho, Investindo pesado em educação’ (vídeo publicado em 29/abril/2020), ‘ESF Barra Tininho que fez… uma gestão comprometida com a saúde pública – essa e a marca da gestão Tininho Batista’ (vídeo publicado em 01/maio/2020), ‘investimento em macrodrenagem – Prefeito Tininho Faz’ (vídeo publicado em 04/maio/2020) e ‘marca de uma gestão comprometida – Parabéns Prefeito Tininho Batista” (vídeo publicado em 05/maio/2020)’”.

Ao término de seu arrazoado, requer seja julgada procedente a presente AIJE, com a consequente aplicação de multa e cassação do futuro registro, diploma ou mandato do representado ROBERTINO BATISTA DA SILVA.

Logo em seguida ao ajuizamento da demanda, o representante apresentou emenda à petição inicial, argumentando que deve ser “acrescentada a existência de mais um contrato e aditivo com a rádio Marataízes FM, qual seja o contrato 0012/2019 no valor de R$ 292.209,60 (Duzentos e noventa e dois mil, duzentos e nove reais e sessenta centavos) e seu aditivo correlato na ordem de R$ 72.999,51 (Setenta e dois mil, novecentos e noventa e nove reais e cinquenta e um centavos), cujo instrumento não foi localizado”.

O representado habilitou-se nos autos (ID 79467 55), apresentando defesa (ID 79729 99), alegando que a peça inicial apresenta os seguintes erros: 1) filtragem das despesas e os gastos com publicidade institucional por PAGAMENTOS, vez que o correto seria filtrar por LIQUIDAÇÕES para se apurar “a média dos gastos dos 2 (dois) primeiros quadrimestres dos 3

(três) últimos anos que antecedem ao pleito”, porque, no seu entender, o inciso VII do artigo 73 da LE refere-se às DESPESAS LIQUIDADAS; 2) na aferição de gastos com publicidade institucional até 15/08/2020 foram incluídos pagamentos de despesas realizadas em exercícios anteriores; 3) não foram contabilizadas liquidações de despesas constantes no Portal Transparência, como, por exemplo, a subfunção 695, a qual contabiliza liquidações de ações desenvolvidas no sentido de divulgar os atrativos turísticos, planejar e fortalecer o desenvolvimento do turismo interno no país ou na unidade da federação e da captação de turistas estrangeiros; 4) na “filtragem de informações” feita pelo representante não foram contabilizados os valores de publicidade institucional contratados com a empresa TV GAZETA SUL, do ano de 2017 até 20/03/2020, o que totaliza R$ 132.376,67 (cento e trinta e dois mil, trezentos e setenta e seis reais e sessenta e sete centavos); 5) no cálculo do representante não são consideradas as Despesas do Exercício Anterior (DEA), pelo que “não se pode, simplesmente, pegar apenas o relatório de liquidações do ano de 2020 e, automaticamente, considerá-lo como gasto ou despesa com publicidade institucional, para fins eleitorais do art. 73, inciso VII, da Lei Federal nº 9.504/1997, sem desconsiderar os 22 (vinte e dois) processos de liquidação que tratam de DESPESAS DO EXERCÍCIO ANTERIOR – DEA, justamente por conta da dinâmica da Agência de Publicidade e sem qualquer conteúdo tendente a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos”, sendo que as ações publicitárias que ocorreram no final do exercício de 2019 não tiveram repercussão no exercício de 2020, muito menos afetam a igualdade entre os candidatos, pois “se tratavam de web banner’s, anúncio na rádio, transmissão na televisão, matérias em jornais físicos ou virtuais de ações bem pontuais”.

Afirma, ainda, que, em função das Despesas do Exercício Anterior (DEA), devem ser realizadas as seguintes inclusões e deduções nos cálculos: a) em 2017 “deve ser INCLUÍDO no montante gasto o valor de R$ 168.573,59, da empresa RÁDIO MARATAÍZES FM LTDA., conforme o Processo Administrativo nº 34.061/2017, uma vez que referente a serviços efetivamente realizados em AGO/2017 e somente foram processados após os 02 (dois) primeiros quadrimestres de 2017; b) em 2018, “deve ser DEDUZIDO do montante gasto o valor – R$ 15.000,00, da empresa TV GAZETA SUL, conforme o Processo Administrativo nº 43.401/2017, uma vez que dá conta que a liquidação nº 1247/2018, cujo empenho é o nº 5302/2017, não pertence aos 02 (dois) primeiros quadrimestres de 2018, pois se trata de DESPESA DO EXERCÍCIO ANTERIOR – DEA”; c) em 2019 “deve ser INCLUÍDO no montante gasto o valor de R$ 22.957,38, da empresa RÁDIO MARATAÍZES FM LTDA., conforme o Processo Administrativo nº 36.736/2019, uma vez que se refere a serviços efetivamente realizados em AGO/2019 e somente foram processados após os 02 (dois) primeiros quadrimestres de 2019”, bem como “deve ser DEDUZIDO do montante gasto o valor – R$ 14.504,00, da empresa TV GAZETA SUL, conforme o Processo Administrativo nº 41.156/2018, uma vez que dá conta que a liquidação nº 65/2019, cujo empenho é o nº 6635/2018, não pertence aos 02 (dois) primeiros quadrimestres de 2019, pois se trata de DESPESA DO EXERCÍCIO ANTERIOR – DEA”.

Sustenta que, com base na data em que a despesa é efetivamente contratada (publicidade institucional), nos dois primeiros quadrimestres do ano de 2017 foi liquidada a quantia de R$ 382.729,65 (trezentos e oitenta e dois mil, setecentos e oitenta e dois reais e sessenta e cinco centavos); ao passo que nos dois primeiros quadrimestres do ano de 2018 foi liquidado o montante de R$ 285.272,20 (duzentos e oitenta e cinco mil, duzentos e setenta e dois reais e vinte centavos) e no dois primeiros quadrimestres de 2019 a importância de R$ 461.695,21 (quatrocentos e sessenta e um mil, seiscentos e noventa e cinco reais e vinte e um centavos), alcançando, para fins da legislação eleitoral, a média de R$ 376.565,69 (trezentos e setenta e seis mil, quinhentos e sessenta e cinco reais e sessenta e nove centavos), valor este que a Administração Pública Municipal estava autorizada a gastar com publicidade institucional, no período de 01/01/2020 até 15/08/2020, e, neste intervalo, foi gasto efetivamente o montante de R$ 353.621,58 (trezentos e cinquenta e três mil, seiscentos e vinte e um reais e cinquenta e oito centavos), mantendo-se dentro do limite permitido.

Assevera que na contratação da empresa RÁDIO MARATAÍZES FM LTDA (Contrato Administrativo nº 12/2019) – objeto da emenda à inicial – o montante entabulado em

2019 foi de R$ 292.209,60 (duzentos e noventa e dois mil, duzentos e nove reais e sessenta centavos), mas no período de 01/01/2019 até 01/09/2019, foi despendida “apenas” a importância de R$ 268.915,83 (duzentos e sessenta e oito mil reais e oitenta e três centavos).

Por fim, destaca que “os serviços de publicidade institucional realizados pela Agência de Publicidade estão diretamente relacionados com a distribuição de material entre os veículos de comunicação, ao passo que as coberturas apresentadas são de ações do Setor de Comunicação que, de certa forma, criam pequeno destaque ao Representado”, tratando-se de “um destaque inerente ao seu cargo de Chefe do Executivo Municipal, permitido e tolerado pela Legislação Eleitoral pois praticado em todas as esferas de Poder”, pois do “contrário, e se assim não o fosse, certamente o Representante ou o Ministério Público Eleitoral já teriam movido esta Justiça Especializada, o que, de fato, não ocorreu”, pugnando, assim, pela “desconsideração dos reforços inócuos de tese do Representante, os quais, não há dúvidas de que este r. Juízo Eleitoral está atento e prevenido diante de tal artifício, fazendo toda a distinção e independência de situações, como já o fez na Representação nº 0600100-42.2020.6.08.0043”.

Em sua manifestação (ID 11626294), o Ministério Público Eleitoral pugnou pela rejeição da alegação do representando, compreendendo que, no cálculo para a aferição da média, deverá ser computado o valor de R$ 582.816,70 (quinhentos e oitenta e dois mil, oitocentos e dezesseis reais e setenta centavos), liquidado no período de 01/01/2020 a 15/08/2020, referente aos serviços prestados pela empresa Prisma Propaganda Ltda., no ano de 2019, pois a contratação se deu em 26/11/2019, isto é, 35 (trinta e cinco) dias antes do término de 2019, e 02 (dois) dias após a assinatura do contrato Administrativo nº 249/2019, o Município de Marataízes/ES realizou o empenho n° 0007927/2019, no valor de R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais), donde R$ 582.816,70 (quinhentos e oitenta e dois mil, oitocentos e dezesseis reais e setenta centavos), foram liquidados por serviços de propaganda prestados nos últimos 35 (trinta e cinco) dias do ano de 2019, fazendo com que a empresa recebesse uma média de R$ 16.651,91 (dezesseis mil, seiscentos e cinquenta e um reais e noventa e um centavos) por dia de contrato com o Município de Marataízes, restando “totalmente inconcebível, desproporcional e desarrazoado a realização de gastos de publicidade, em 35 (trinta e cinco) dias, em tamanho volume”, tendo o objeto contratado tido grande impacto no de 2020, tendendo a afetar a igualdade de oportunidades entre os futuros candidatos das eleições daquele ano.

Acerca da aludida repercussão das ações publicitárias no pleito, pontua o parquet que “69% dos gastos de publicidade do período em comento, isto é, R$ 403.390,88 (quatrocentos e três mil, trezentos e noventa e oito reais e oitenta e oito centavos), não dizem respeito às comemorações do final do ano do município ou à temas de turismo local”, tratando-se, pois, de “propagandas sobre outros temais, tais como, ‘Anuncio campanha infraestrutura’, ‘Anuncio de merenda escolar’, ‘Banner topo campanha infraestrutura’, “Banner pre index campanha UPA’, ‘Banner topo UPA’, ‘Campanha infraestrutura’, ‘Campanha institucional’, ‘Campanha merenda escolar’, ‘Campanha UPA’, ‘Cobertura Divulgação em site campanha infraestrutura’, ‘Divulgação site merenda escolar’, ‘Modernização da identidade visual da frota municipal’, ‘Publicação do site merenda escolar’, ‘publicação em site de campanha infraestrutura’, ‘Publicação site UPA’, ‘Spot de merenda escolar’, ‘Spot campanha infraestrutura’, ‘Spot mais infraestrutura’, ‘Super banner campanha infraestrutura’, ‘Video e Spot campanha UPA’, ‘VT campanha infraestrutura’, ‘VT merenda escolar’, ‘VT UPA’, ‘Web Banner Merenda escolar’, Web Banneer UPA’ e ‘Web banner campanha infraestrutura’, restando “patente que as condutas praticadas pelo requerido tinham o objetivo de mascarar, fraudar, burlar, o espírito da vedação legal prevista pelo art. 73, inc. VII, da Le n° 9.504/97, porquanto, no apagar das luzes do ano de 2019, promoveu a efetiva realização de publicidade em valor elevadíssimo, com cunho promocional, às vésperas do início do ano eleitoral, quanto estaria legalmente impedido de realizar os sobreditos gastos acima da média, nos termos legais”.

Conclui, ao final, pela procedência da demanda, pois “incorreu o requerido na conduta vedada acima citada, ao ter, no período de 01/01/2020 à 15/08/2020, os gastos liquidados com publicidade institucional realizada pelos órgãos públicos ou por suas respectivas

entidades da administração indireta, no valor de R$ 936.438,28 (novecentos e trinta e seis mil, quatrocentos e trinta e oito reais e vinte e oito centavo), superiores, portanto, à média dos gastos dos 2 (dois) primeiros quadrimestres dos 3 (três) últimos anos que antecedem ao pleito, no valor de R$ 376.656,69 (trezentos e setenta e seis mil, seiscentos e cinquenta e seis reais e sessenta e nove centavos)”.

O despacho de ID 14027 585 autorizou a inclusão do candidato à Vice-Prefeito (JOSÉ AMINTAS PINHEIRO MACHADO) no polo passivo que, cientificado, apresentou defesa no ID 24410778, reiterando em grande parte a defesa do candidato a Prefeito, pugnando pelo não recebimento da AIJE ou, alternativamente, a procedência parcial do pedido, ponderando que “nem toda conduta vedada e nem todo abuso do poder político acarretam a automática cassação de registro ou de diploma”.

As partes não formularam pedido de produção de prova oral.

Conforme ID’s 44173060 e 44173061, o segundo colocado nas eleições para o cargo de Chefe do Executivo Municipal, Sr. Antonio Bitencourt, requereu sua admissão no processo, na qualidade de assistente do autor, fundamentando seu pleito nas letras do artigo 119 do CPC – “pendendo causa entre 2 (duas) ou mais pessoas, o terceiro juridicamente interessado em que a sentença seja favorável a uma delas poderá intervir no processo para assisti-la”. Na ocasião, requereu o julgamento antecipado do mérito, ratificando a manifestação ministerial.

O despacho de ID 50173181 determinou a intimação das partes para dizerem a respeito do pedido de assistência.

A defesa do representado ROBERTINO apresenta uma espécie de memoriais no ID 53914852, requerendo, ainda, a oitiva das testemunhas GABRIEL PAULINO GOMES RG e FERNANDO SANTOS MOURA, sem, contudo, especificar a razão de não tê-los relacionado oportunamente.

Por seu turno, em sua manifestação de ID 54303985 o MPE não se opôs ao ingresso de Antônio Bitencourt na qualidade de assistente, uma vez demonstrado o interesse jurídico, consoante art. 119 e seguintes do CPC, pugnando, ainda, pelo julgamento antecipado da lide.

Certidão de ID 55080234 atestando a fluência do prazo de manifestação pelas partes, em relação ao último despacho dos autos.

É o que cabia relatar. DECIDO.

De saída, com base nas letras do artigo 119 do CPC, admito o Sr. Antonio Bitencourt na qualidade de assistente do autor.

No tocante ao pedido de produção de prova oral formulado pela defesa de Robertino Batista da Silva, indefiro-o, notadamente em função de que a admissão do assistente não trouxe nenhum elemento novo no aspecto probante que já não pudesse ter sido objeto de análise e requerimento quando do oferecimento da defesa; não foi justificada a relevância da prova oral para a elucidação dos fatos; e, ainda que fosse, os requeridos admitem e especificam os contratos e as liquidações (que, após a resposta, não foram impugnadas em “réplica”), pelo que as questões controvertidas são meramente de direito, comportando o feito imediato julgamento, nos moldes do artigo 355, I, do CPC.

2 FUNDAMENTAÇÃO

No que toca à Ação Judicial de Investigação Eleitoral (AJIE) prevista no art. 22 da Lei Complementar nº 64/1990, cumpre esclarecer que esta tem por escopo apurar o uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade ou a utilização indevida de

veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou de partido político. Vejamos:

“[…].

Art. 22. Qualquer partido político, coligação, candidato ou Ministério Público Eleitoral poderá representar à Justiça Eleitoral, diretamente ao Corregedor-Geral ou Regional, relatando fatos e indicando provas, indícios e circunstâncias e pedir abertura de investigação judicial para apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou de partido político, obedecido o seguinte rito:

[…].”

Como visto, a matéria controvertida nos presentes autos diz respeito, basicamente, à análise da existência de atos caracterizadores de abuso de poder político consistentes em gastos liquidados com propaganda institucional até 15/08/2020 superiores a média dos 02 (dois) primeiros quadrimestres dos 3 (três) últimos anos que antecedem ao pleito, bem como ao uso de “propaganda institucional” para autopromoção.

2.1 – DA INFRINGÊNCIA AO ART. 73, VII, DA LEI Nº 9.504/97, COM AS ALTERAÇÕES INSERIDAS PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 107/2020:

Segundo se depreende do 73, VII, da Lei nº 9504/97, quando trata “Das Condutas Vedadas aos Agentes Públicos em Campanhas Eleitorais”:

“[…].

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

[…].

VII – realizar, no primeiro semestre do ano de eleição, despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos no primeiro semestre dos três últimos anos que antecedem o pleito;

[…].”

§ 5º Nos casos de descumprimento do disposto nos incisos do caput e no § 10, sem prejuízo do disposto no § 4o, o candidato beneficiado, agente público ou não, ficará sujeito à cassação do registro ou do diploma.

[…].”

Dita norma foi praticamente replicada pelo Colendo Tribunal Superior Eleitoral no artigo 83, VII, da Resolução n° 23.610/2019, referente às eleições de 2020, valendo destacar, ainda, que, em razão da pandemia do Covid-19, a Emenda Constitucional nº 107/2020 adiou as eleições municipais de outubro de 2020 e os prazos eleitorais respectivos, alterando, inclusive, o critério temporal para aferição da conduta vedada prevista no inciso VII do art. 73 da Lei nº 9.504/97, conforme se observa do seu artigo 1º, § 3º, VII, que abaixo destaco:

“[…].

Art. 1º As eleições municipais previstas para outubro de 2020 realizar-se-ão no dia 15 de novembro, em primeiro turno, e no dia 29 de novembro de 2020, em segundo turno, onde houver, observado o disposto no § 4º deste artigo.

[…].

§ 3º Nas eleições de que trata este artigo serão observadas as seguintes disposições: […].

VII – em relação à conduta vedada prevista no inciso VII do caput do art. 73 da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997, os gastos liquidados com publicidade institucional realizada até 15 de agosto de 2020 não poderão exceder a média dos gastos dos 2 (dois) primeiros quadrimestres dos 3 (três) últimos anos que antecedem ao pleito, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral;

[…].”

Conforme lições de José Jairo Gomes1, que abaixo destaco, quando trata das ações judiciais eleitorais e, em especial, da ação por conduta vedada a agentes públicos, referido autor enfatiza o conceito de abuso de poder político e aponta o bem jurídico protegido pela norma dos artigos 73 e 78 da LE, qual seja, a igualdade no certame/isonomia nas disputas eleitorais:

AÇÃO POR CONDUTA VEDADA A AGENTES PÚBLICOS – LE, ARTIGOS 73 A 78

Caracterização da conduta vedada

Tem-se salientado a unicidade do conceito de abuso de poder, conquanto sua concretização possa dar-se a partir de diferentes situações ocorridas na realidade fenomênica, apresentando, ainda, diversidade de efeitos na esfera jurídica. Conforme lição clássica, trata-se do mau uso de poder – ou de direito subjetivo – detido pelo agente, que desborda do que é comum e da normalidade.

Caracteriza-se o abuso de poder político pela exploração da máquina administrativa ou de recursos estatais em proveito de candidatura, ainda que aparentemente haja benefício à população. Distingue-se do abuso de poder econômico, porquanto neste em princípio se encontra ausente a atuação de agente estatal.

Entre as inumeráveis situações que podem denotar uso abusivo de poder político ou de autoridade, o legislador destacou algumas em virtude de suas relevâncias e reconhecida gravidade no processo eleitoral, interditando-as expressamente. São as denominadas condutas vedadas, cujo rol encontra-se nos artigos 73 a 78 da Lei nº 9.504/97. Trata-se de numerus clausus, não se admitindo acréscimo no elenco legal. Sobretudo em razão de seu caráter sancionatório, as regras em apreço não podem ser interpretadas extensiva ou ampliativamente, de modo a abarcar situações não normatizadas.

Tal qual ocorreu com o artigo 41-A da Lei das Eleições (que sanciona a captação ilícita de sufrágio), também os artigos 73, § 5º, 74 e 77, parágrafo único, foram acoimados de inconstitucionais na parte em que instituem as sanções de cassação de registro de candidatura ou diploma, as quais, segundo se alega, implicariam inelegibilidade. Esta, nos termos do artigo 14, § 9º, da Constituição Federal só pode ser instituída por lei complementar, não por lei ordinária, como são as Leis nº 9.504/97 e nº 9.840/99 (que alterou a redação do aludido § 5º do art. 73).

Não obstante, o conceito de inelegibilidade é normativo. Como tal, consideram- se apenas as hipóteses que a lei expressamente prescreve, a exemplo das descritas no artigo 1º, da LC nº 64/90. Nesse sentido, pacificou-se o entendimento segundo o qual os artigos 73, § 5º, 74 e 77, parágrafo único, da Lei nº 9.504/97, encontram-se em perfeita harmonia com a Lei Magna, já que não contêm hipótese de inelegibilidade.

[…].

No entanto, essa discussão deixou de ter relevância, já que a inelegibilidade foi expressamente introduzida nessa seara pela alínea j, I, artigo 1º, da LC nº 64/90 (inserida pela LC nº 135/2010). Por essa regra, é inelegível, por oito anos a contar da data das eleições, quem tiver o registro ou o diploma cassados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, por conduta vedada aos agentes públicos em campanhas eleitorais. Assim, a procedência do pedido na demanda em apreço implica a automática inelegibilidade do réu.

A conduta vedada traduz a ocorrência de ato ilícito eleitoral. Uma vez

caracterizada, com a concretização de seus elementos, impõe-se a responsabilização tanto dos agentes quanto dos beneficiários do evento.

Estabelece o aludido artigo 73 que as condutas elencadas “são proibidas aos agentes públicos, servidores ou não”, porque tendem “a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais”.

[…].

Como corolário da conduta vedada, tem-se o ferimento do bem jurídico protegido pela norma em apreço. Conforme se disse há pouco, o caput do artigo 73 da LE esclarece que, aos agentes públicos, é proibida a realização dos comportamentos que especifica, porque tendem “a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais”. Aí está o bem jurídico que a regra em apreço visa proteger: a igualdade de oportunidades – ou de chances – entre candidatos e respectivos partidos políticos nas campanhas que desenvolvem. Haveria desigualdade se a Administração estatal fosse desviada da realização de seus misteres para auxiliar a campanha de um dos concorrentes, em odiosa afronta aos princípios da moralidade e impessoalidade. Por óbvio, as campanhas são sempre desiguais, sobretudo porque algumas são milionárias, pois contam com o apoio da elite econômico-financeira, ao passo que outras chegam a ser franciscanas; alguns candidatos são mais carismáticos, outros menos. Mas não é dessa ordem a desigualdade que o presente dispositivo visa coibir. O que se combate, aqui, é o desequilíbrio patrocinado com recursos do erário. Trata-se de dinheiro público, oriundo da cobrança de pesados tributos, que direta ou indiretamente é empregado para irrigar ou alavancar campanhas eleitorais. Daí a ilicitude da distorção provocada por essa situação, que a um só tempo agride a probidade administrativa, a moralidade pública e a igualdade no pleito.

Tendo em vista que o bem jurídico protegido é a igualdade no certame, a isonomia nas disputas, não se exige que as condutas proibidas ostentem aptidão ou potencialidade para desequilibrar o pleito, feri-lo ou alterar seu resultado (TSE – AgR- REspe nº 59030/TO – DJe, t. 222, 24-11-2015, p. 190-191; TSE – AgR-REspe nº 20280/RJ – DJe 1-7-2015, p. 5).

Ademais, é desnecessária a demonstração do concreto comprometimento ou do dano efetivo às eleições, já que a “só prática da conduta vedada estabelece presunção objetiva da desigualdade” (TSE – Ag. nº 4.246/MS – DJ 16-9-2005, p. 171). Basta, portanto, que se demonstre a mera realização do ato ilícito (TSE – AgR-REspe nº 20871/RS – DJe, t. 149, 6-8-2015, p. 53-54; TSE – REspe nº 45060/MG – DJe, t. 203, 22-10-2013, p. 55-56).

O que se impõe para a perfeição da conduta vedada é que, além de ser típico e subsumir-se a seu respectivo conceito legal, o evento considerado tenha aptidão para lesionar o bem jurídico protegido, no caso, a igualdade na disputa, e não propriamente as eleições como um todo ou os seus resultados.

[…].

No que concerne à sanção, há que se realizar juízo de proporcionalidade quando de sua imposição. O fato de uma conduta se enquadrar como vedada a agente estatal não significa que sempre e necessariamente leve à cassação de diploma. Na verdade, a sanção deve ser ponderada em função da lesão perpetrada ao bem jurídico. Assim, uma conduta vedada pode ser sancionada com multa, com a só determinação de cessação ou mesmo com a invalidação do ato inquinado. Veja-se nesse sentido:

“[…] 2. Com base na compreensão da reserva legal proporcional, nem toda conduta vedada e nem todo abuso do poder político acarretam a automática cassação de registro ou de diploma, competindo à Justiça Eleitoral exercer um juízo de proporcionalidade entre a conduta praticada e a sanção a ser imposta. […]” (TSE – REspe nº 33.645/SC – DJe, t. 73, 17-4-2015, p. 45-46).

“[…] 4. A penalidade pela prática de conduta vedada deve ser proporcional à sua gravidade. Na espécie, a cassação do diploma e a multa de 80.000 (oitenta mil) UFIR são desproporcionais, pois a autorização de propaganda institucional em período vedado não resultou em comprometimento relevante da igualdade entre os candidatos. 5. Recurso especial eleitoral parcialmente provido para afastar a sanção de inelegibilidade, excluir a cassação do diploma dos recorrentes e reduzir a multa para 20.000 (vinte mil) UFIR” (TSE – REspe nº 7832-05/RJ – DJe 6-8-2014).

À consideração de que as hipóteses legais de conduta vedada constituem espécie do gênero “abuso de poder político”, o fato que as concretize também pode ser apreciado como abuso de poder – político ou de autoridade – coibido pelos artigos 19 e 22, XIV, da LC nº 64/90. Para que isso ocorra, será mister que a conduta vedada, além de afetar a igualdade de oportunidades entre os candidatos, também seja de tal magnitude que fira a normalidade ou o equilíbrio do pleito. Assim, o mesmo evento atinge dois bens juridicamente protegidos. …

[…].”

E, especificamente ao tratar das despesas excessivas com propaganda institucional previstas no artigo 73, VII, da LE (sem considerar as alterações levadas a efeito pela EC nº 107/2020), o doutrinador prossegue, conforme trechos sem destaques no original2:

21.7.2.11 Despesas excessivas com propaganda institucional – art. 73, VII O artigo 73, VII, da LE proíbe

“realizar, no primeiro semestre do ano de eleição, despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos no primeiro semestre dos três últimos anos que antecedem o pleito;”

A redação desse dispositivo foi dada pela Lei nº 13.165/2015.

Foi visto que o artigo 73, VI, alínea b, da LE proíbe a realização de propaganda institucional no trimestre anterior ao pleito (que compreende os meses de julho, agosto e setembro), salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral.

O presente inciso VII tem em mira o período anterior a esse trimestre, compreendendo o primeiro semestre do ano eleitoral, o que corresponde aos meses de janeiro a junho.

Nesse semestre, é proibida a realização de despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da Administração indireta, “que excedam a média dos gastos no primeiro semestre dos três últimos anos que antecedem o pleito”.

Visa-se refrear gastos excessivos ou desproporcionais com a realização de publicidade por órgãos públicos em ano eleitoral, procurando mantê-los dentro da média dos respectivos semestres anteriores.

Acolheu-se, portanto, o critério da média semestral de gastos, em detrimento das médias mensal e anual. Para se calcular a média semestral, basta dividir por três o montante dos gastos havidos nos três primeiros semestres dos anos anteriores.

Antes da alteração do vertente inciso VII pela Lei nº 13.165/2015, a solução nele veiculada já havia sido acolhida em pioneiro precedente do TRE de Santa Catarina, a ver:

“A teor do inciso VII do artigo 73 da Lei nº 9.504/1997, os agentes públicos, no primeiro semestre do ano da eleição, não podem liquidar recursos referentes a despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média semestral dos gastos liquidados nos 03 (três) últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição. […]” (TRE/SC – RDJE nº 33645 – DJe, t. 2, 9-1-2013, p. 7-8).

Mas esse entendimento foi rechaçado pelo Tribunal Superior Eleitoral, o qual propugnou como mais relevante a realização de juízo de proporcionalidade, juízo esse que deve ser realizado in concreto, à luz das circunstâncias fáticas. Confira-se:

“[…] O critério a ser utilizado não pode ser apenas as médias anuais, semestrais ou mensais, nem mesmo a legislação assim fixou, mas o critério de proporcionalidade. O acórdão regional demonstra que os gastos no primeiro semestre de 2012 (R$1.340.891,95 – um milhão, trezentos e quarenta mil, oitocentos e noventa e um reais e noventa e cinco centavos) representaram aproximadamente: 68% dos gastos realizados em 2011 (R$1.958.977,91 – um milhão, novecentos e cinquenta e oito mil, novecentos e setenta e sete reais e noventa e um centavos), 24% a mais do

que os realizados em 2010 (R$1.079.546,97 – um milhão, setenta e nove mil, quinhentos e quarenta e seis reais e noventa e sete centavos) e 94% dos gastos do ano de 2009 (R$1.415.633,93 – um milhão, quatrocentos e quinze mil, seiscentos e trinta e três reais e noventa e três centavos), o que dispensa maiores cálculos matemáticos acerca da evidente desproporcionalidade das despesas com publicidade institucional no primeiro semestre de 2012, a revelar quebra da igualdade de chances. Some-se a isso o fundamento ressaltado pelo acórdão regional de que ‘os números demonstram que os gastos em excesso foram bastante expressivos, superiores a 80% (oitenta por cento) do valor autorizado por lei, o que torna a conduta ainda mais grave’ (fl. 356). […]. 6. Desprovimento do recurso. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, desproveu o recurso e revogou a liminar deferida à fl. 652v. pela presidência do TRE de Santa Catarina, nos termos do voto do Relator.” (TSE – REspe nº 33.645/SC – DJe, t. 73, 17-4-2015, p. 45-46).

Outro importante ponto a ser esclarecido na regra em comento diz respeito à definição do ato relevante para a caracterização da conduta vedada. O texto legal emprega as expressões “realizar despesas” e “gastos”. Sabe-se, porém, que despesa é termo genérico, denotando os procedimentos de empenho, liquidação e pagamento. Pelo empenho, é autorizada a contração de uma obrigação e a realização de uma despesa, indicando-se no orçamento montante pecuniário bastante para o seu adimplemento. Já pela liquidação se afere a certeza da obrigação, apurando-se sua existência e determinando-se o seu conteúdo ou o quantum de seu objeto. Nesse sentido, dispõe o artigo 63 da Lei nº 4.320/64 que “a liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor, tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito”. Assim, é no procedimento de liquidação que se apura se o serviço foi prestado, se a obra foi realizada, se os produtos foram entregues. Feita a liquidação, é expedida ordem para pagamento do credor. Na definição do artigo 64 da Lei nº 4.320/64: “A ordem de pagamento é o despacho exarado por autoridade competente, determinando que a despesa seja paga”. Por óbvio, o pagamento – ou o adimplemento do credor – depende da existência de recursos financeiros (= dinheiro) no órgão público contratante.

Diante disso, qual o exato significado das expressões “realizar despesas” e “gastos” no enfocado inciso VII do artigo 73 da LE? Certamente não significa empenho, pois esse é apenas uma previsão de despesa no orçamento público. O só empenho da despesa não implica a realização da obrigação respectiva, podendo aquele ato vir a ser desfeito posteriormente. Tampouco pode significar pagamento, pois este depende da existência de disponibilidade financeira no órgão; de sorte que, embora a parte contratada cumpra a obrigação, esta pode não ser adimplida pelo órgão público contratante. Em tal quadro, o inciso VII do artigo 73 da LE só pode se referir às despesas liquidadas, ou seja, às obrigações já adimplidas pela parte contratada, a qual tem direito subjetivo ao pagamento. Deveras, a liquidação implica o reconhecimento oficial de que a prestação obrigacional foi realizada, ou seja, de que os bens foram entregues e o serviço contratado devidamente prestado.

Destarte, as “despesas” e “gastos” a serem considerados são aqueles liquidados, ainda que as respectivas obrigações não tenham sido adimplidas ou pagas ao credor pelo órgão contratante.

Nesse contexto, torna-se cristalino o motivo pelo qual os governantes empenham-se em manter altos investimentos em publicidade institucional ao longo de seus mandatos, concentrando elevadíssimas somas no ano imediatamente anterior ao do pleito, bem como no primeiro semestre do ano em que as eleições são realizadas. Diante da sofisticação das técnicas de marketing, é ingenuidade acreditar que a propaganda institucional não promove sobremaneira a imagem e os feitos de quem a autoriza.

De qualquer sorte, havendo excesso abusivo de despesas com publicidade institucional, exsurge a responsabilidade do agente político. Essa responsabilidade independe de que ele seja o ordenador da respectiva despesa ou o subscritor do contrato de publicidade. O benefício decorrente da irregularidade em apreço é presumido de forma absoluta. Isso porque “a estratégia dessa espécie de propaganda cabe sempre ao chefe do Executivo, mesmo que este possa delegar os atos de sua execução a determinado órgão de seu governo” (TSE – REspe nº 21.307/GO – DJ v. 1, 6-2-2004, p. 146).

[…].”

Como visto, a compreensão da doutrina citada é a de que o inciso VII do artigo 73

da LE se refere a “despesas liquidadas”, ou seja, às obrigações já adimplidas pela parte contratada, sendo que o próprio TSE assentou entendimento no sentido de que “a melhor interpretação da regra do art. 73, VII, da Lei n° 9.504197, no que tange à definição – para fins eleitorais – do que sejam despesas com publicidade, seja considerar o momento da liquidação, ou seja, do reconhecimento oficial de que o serviço foi prestado – independentemente de se verificar a data do respectivo empenho ou do pagamento.” (TSE, REspe n° 679-94.2012.6.26.0212/SP, Rel. Min. Henrique Neves da Silva. j. 24/10/2013)

Nesse passo, resta-nos analisar, segundo a prova documental constante dos autos, se efetivamente a parte requerida descumpriu, em ano eleitoral, a conduta vedada com gastos de publicidade institucional superiores a média dos últimos anos (agora, segundo os marcos estabelecidos pela EC nº 107/2020) e, consequentemente, se tal proceder lesionou o bem jurídico protegido, qual seja, a igualdade na disputa, além de definirmos quais os reflexos no campo da responsabilidade do agente político.

De início, rejeito a alegação autoral que pretende revisitar os fundamentos da demanda que apurou a ocorrência de propaganda irregular antecipada em benefício do requerido ROBERTINO, demanda esta movida, em especial, em desfavor do seu apoiador MARIO GOMES MOREIRA, pois, apesar deste juízo ter acolhido o pedido, nosso E. TRE/ES proveu o recurso interposto pela parte requerida nos autos do processo nº 0600025-03.2020.6.08.0043 e reformou o julgado, não reconhecendo irregularidades nas postagens.

Quanto aos demais argumentos, adianto que o caso é de procedência, a vista da constatação da existência de despesas excessivas liquidadas com propaganda institucional!

Afinal, o primeiro elemento de prova que devemos considerar está ainda na fase da programação orçamentária do Município com gastos de publicidade institucional, pois, como bem pontuado pela parte autora em sua inicial, “o planejamento por parte do Investigado de tal exorbitância de gastos com publicidade institucional pode ser atestado pelo exame das Leis Orçamentárias do Município de Marataízes, as quais apresentam evolução meteórica das despesas com publicidade institucional (doc10)”, quando se observou que o orçamento: 1) para o ano de 2017, aprovado em 2016, perfez o total de R$ 100.000,00; 2) para o ano de 2018, aprovado em 2017, foi na ordem de R$ 110.000,00: 3) de 2019, apesar de ter se elevado um pouco, totalizou o valor de R$ 147.000,00.

Já no orçamento de 2020, aprovado em 2019, ou seja, na sequência da programação financeira de despesas, percebe-se claramente que os gastos com publicidade institucional foram intencionalmente ampliados para a importância de R$ 800.000,00, para serem executados em ano eleitoral e, ainda que o representado não tenha, na ocasião da proposição do orçamento, justificado o motivo pelo qual houve tal vertiginoso aumento, os elementos coligidos aos autos nos fazem concluir, segundo as palavras da parte autora, que “essa concentração absurda e desproporcional de gastos com publicidade institucional para o ano de 2020 foi engendrada dolosamente para alavancar a imagem do gestor Réu”.

Repisa-se: comparado ao exercício de 2017 (ID’s 3994891 a 3994894), o orçamento com “publicação e divulgação de atos do Poder Executivo” e “Comunicação Governamental” do ano eleitoral de 2020 foi elevado em 08 (oito) vezes, ou seja, de R$ 100.000,00 (cem mil reais) para R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais), ao passo que, além de descumprir a previsão orçamentária do ano de 2020, o gestor contratou empresa por valor correspondente quase ao dobro (R$1.500.000,00) e também liquidou parte dos valores, por serviços supostamente prestados pela referida empresa ainda no exercício de 2019!

É certo que o orçamento do Município é meramente autorizativo, ou seja, não obriga o Poder Executivo a gastar todas as verbas autorizadas na Lei Orçamentária Anual (LOA), servindo, assim, como orientação, diretriz, para a execução das despesas.

Entretanto, as demais provas dos autos ratificam essa presunção de aumento proposital e irregular da previsão de gastos com publicidade institucional, mesmo porque, apenas a Concorrência nº 004/2019 – Contrato nº 0249/2019 – de 26 de novembro de 2019, vencida pela empresa de nome fantasia Prisma Propaganda, teve valor global estimado em R$ 1.500.000,00 (hum milhão e quinhentos mil reais), pelo prazo de 12 (doze) meses (ID 3993972).

No aspecto dos gastos propriamente ditos, a parte requerida impugna algumas alegações iniciais, sustentando que, além das despesas com Comunicação Social (Subfunção 131), não foram contabilizadas liquidações de despesas com a divulgação do Turismo (Subfunção 695), o que alteraria os valores médios de gastos para efeito do disposto no artigo 73, VII, da LE.

De uma consulta singela no Portal da Transparência do Município de Marataízes3, se observa que as liquidações com “comunicação social” (subfunção 131), como visto, vieram crescendo ano a ano e foram os seguintes nos dois quadrimestres dos três anos que antecederam o ano eleitoral:

1) R$ 114.156,06 (01/01/2017 a 01/09/2017);

2) R$ 153.142,20 (01/01/2018 a 01/09/2018); e

3) R$ 303.241,83 (01/01/2019 a 01/09/2019).

Já quando consultamos o Portal de Transparência segundo a subfunção 695 (Turismo), constatamos que as Liquidações de 2017 indicam que o ente público efetuou gastos voltados especificamente à área turística com a empresa Televisão Cachoeiro Ltda. na ordem de R$ 100.000,00 (cem mil reais), pelos seguintes contratos:

– 0001343/2017 – 16/03/2017: R$ 24.766,50;

– 0001342/2017 – 16/03/2017: R$ 34.903,00;

– 0001143/2017 – 08/03/2017: R$ 40.330,50.

Em 2018, outros gastos que alcançaram R$ 147.130,00 (cento e quarenta e sete mil, cento e trinta reais):

– 0004210/2018 – 30/05/2018: R$ 23.062,00;

– 0002470/2018 – 11/04/2018: R$ 17.364,00;

– 0001247/2018 – 27/02/2018: R$ 15.000,00;

reais):

– 0000892/2018 – 26/02/2018: R$ 91.704,00.

E, em 2019, mais despesas na ordem de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil

– 0003595/2019 – 03/05/2019: R$ 25.125,00;

– 0002708/2019 – 16/04/2019: R$ 110.371,00;

– 0000065/2019 – 22/01/2019: R$ 14.504,00.

Assim, somadas as liquidações com publicidade institucional pelas duas subfunções (131 e 695) nos dois quadrimestres dos anos anteriores ao ano eleitoral – e sem adentrarmos no mérito daquilo que a parte requerida sustenta serem despesas de exercícios anteriores (DEA) -, constata-se gastos na monta de R$ 967.670,09 (novecentos e sessenta e sete mil, seiscentos e setenta reais e nove centavos), que equivalem a uma média de R$ 322.556,69 (trezentos e vinte e dois mil, quinhentos e cinquenta e seis reais e sessenta e nove centavos).

Por sua vez, no ano de 2020 (ano eleitoral), o Portal da Transparência aponta que entre 01 de janeiro de 2020 a 01 de setembro de 2020 os gastos com “Comunicação Social” do Município de Marataízes, subfunção 131, somaram R$ 936.438,28 (novecentos e trinta e seis mil, quatrocentos e trinta e oito reais e vinte e oito centavos), ao passo que não se encontra nenhum gasto destinado à TV Cachoeiro e a qualquer rádio, quando se utiliza a busca pela Subfunção 695.

Para justificar esse aumento tão significativo nas liquidações, o requerido aduz que a Administração Pública de Marataízes possuía 22 (vinte e dois) processos de liquidação em 2020, relacionados a publicidades institucionais realizadas no ano de 2019, apresentando um quadro demonstrativo e sustentando que referidos gastos com publicidade totalizaram R$ 582.816,70 (quinhentos e oitenta e dois mil, oitocentos e setenta e seis reais e setenta centavos), destinados à empresa Prisma Propaganda Ltda.

Contudo, a tese levantada pela defesa não merece acolhida, pelo que referidos valores, liquidados até 03 (três) meses antes das eleições de 2020, devem, sim, ser computados para fins de apuração da ocorrência da prática da conduta vedada prevista pelo art. 73, VII, da Lei n° 9.504/97.

Afinal, como bem enfatizado pelo Ministério Público Eleitoral, que delineou de forma exaustiva a moldura fática ora apresentada:

“[…].

O município de Marataízes/ES publicou o Edital Concorrência Pública n° 04/2019 em 17/06/2019, para contratação de empresa de publicidade e propaganda. Posteriormente, em 09/07/2019, o município de Marataízes/ES publicou comunicação de suspensão, “Sine Die”, Concorrência Pública n° 04/2019. Em 16/07/2019, o município de Marataízes/ES publicou novo Edital para a licitação em comento.

Ao final, em 25/11/2019, o município de Marataízes/ES publicou o Termo de Homologação e Adjudicação da Concorrência Pública n° 04/2019, em favor da empresa Prisma Propaganda Ltda, no valor de R$ 1.500.000,00 (Um milhão e quinhentos mil reais).

Assim, o município de Marataízes/ES firmou o contrato n° 249/2019 com a empresa Prisma Propaganda Ltda em 26/11/2019, isto é, trinta e cinco dias antes do término do ano de 2019.

Logo em seguida, dois dias depois da assinatura do sobredito contrato, o município de Marataízes/ES efetuou o empenho n° 0007927/2019, em favor da empresa Prisma Propaganda Ltda, no valor de R$ 800,000,00 (oitocentos mil reais).

Ao final, conforme apontado pelo requerido, o município efetuou, em 2020, pagamentos no valor de R$ 582.816,70 (quinhentos e oitenta e dois mil oitocentos e dezesseis reais e setenta centavos), por serviços de propaganda que teriam sido prestados em apenas 35 (trinta e cinco) dias do ano de 2019. Isto é, a empresa recebeu, em média, R$ 16.651,91 (dezesseis mil, seiscentos e cinquenta e um reais e noventa e um centavos), por dia de contrato com o município.

Insta observar que, conforme acima apontado pelo requerido em sua defesa acima sintetizada, no período compreendido entre os dias 01/01/2019 e 01/09/2019 o município de Marataízes/ES teria gasto com publicidade o valor de R$ 461.695,25 (quatrocentos e sessenta e um mil, seiscentos e noventa e cinco reais e vinte e cinco centavos), o que perfaz uma média mensal de R$ 57.711,91 (cinquenta e sete mil, setecentos e onze reais e noventa e um centavos). Por sua vez, apenas nos 35 (trinta e cinco) dias finais do ano de 2019, o gasto com publicidade teria sido de R$ 582.816,70 (quinhentos e oitenta e dois mil, oitocentos e dezesseis reais e setenta centavos).

Por mais que utilizemos um raciocínio voltado para considerar que no último mês do ano ocorrem as festividades de natal e de ano novo, além dos eventos de verão, que poderiam, em tese, representar um incremento nos gastos do município com publicidade, resta totalmente inconcebível, desproporcional e desarrazoado a

realização de gastos de publicidade, em 35 (trinta e cinco) dias, em tamanho volume.

Outro ponto que deve ser sopesado diz respeito ao fato de que os objetos das publicidades que teriam sido realizadas nos 35 (trinta e cinco) dias finais do ano de 2019 pela empresa Prisma Propaganda Ltda, que são perfazem o total de R$ 582.816,70 (quinhentos e oitenta e dois mil, oitocentos e dezesseis reais e setenta centavos), diversamente do que afirmado pelo requerido, tiveram grande repercussão no ano de 2020 e tenderam a afetar a igualdade de oportunidades entre os futuros candidatos das eleições daquele ano.

O requerido, às fls. 17 e 18, de sua manifestação de defesa, apresenta uma relação de objetos de publicidade. Deve ser observado que 69% dos gastos de publicidade do período em comento, isto é, R$ 403.390,88 (quatrocentos e três mil, trezentos e noventa e oito reais e oitenta e oito centavos), não dizem respeito às comemorações do final do ano do município ou à temas de turismo local.

Na realidade, sobredito gasto, trata-se de propagandas sobre outros temais, tais como, “Anuncio campanha infraestrutura”, “Anuncio de merenda escolar”, “Banner topo campanha infraestrutura”, “Banner pre index campanha UPA”, “Banner topo UPA”, “Campanha infraestrutura”, “Campanha institucional”, “Campanha merenda escolar”, “Campanha UPA”, “Cobertura “Divulgação em site campanha infraestrutura”, “Divulgação site merenda escolar”, “Modernização da identidade visual da frota municipal”, “Publicação do site merenda escolar”, “publicação em site de campanha infraestrutura”, Publicação site UPA”, “Spot de merenda escolar”, “Spot campanha infraestrutura”, “Spot mais infraestrutura”, “Super banner campanha infraestrutura”, “Video e Spot campanha UPA”, “VT campanha infraestrutura”, “VT merenda escolar”, “VT UPA”, “Web Banner Merenda escolar”, “Web Banneer UPA” e “Web banner campanha infraestrutura.

Os gastos de publicidade do período em comento, que estão relacionados ou dizem respeito às comemorações do final do ano do município ou à temas de turismo local representam apenas 23 %, isto é, R$ 133.452, 82 (cento e trinta e três mil, quatrocentos e cinquenta e dois reais e oitenta e dois centavos) do gasto total de publicidade do período, tais como, “Campanha reveillon 2019”, “Cobertura de evento “Copa litoral unificado de motocross e supercross”, “Divulgação em site reveillon 2019, “Globoexpressex Campanha Secretaria de Esportes”, “Publicação no site réveillon”, “Reveillon 2019”, “Spot copa litoral motocross e supercross”, “Spot Insanity Beach”, “Spot reveillon 2019”, Spot Marataízes Mais”, “VT Copa Litoral Motocros e Supercross”, “VT insanity beach”, “VT Marataizes Mais”, “Vt Reveillon” e “Web Banneer Reveillon”. Observe-se, por fim, que 8%, dos gastos de publicidade do período em comento, foram realizados por meio de processos administrativos que continham tanto elementos de publicidade relacionados, quanto não relacionados, às comemorações do final do ano do município ou à temas de turismo local…

[…].

Assim, patente que as condutas praticadas pelo requerido tinham o objetivo de mascarar, fraudar, burlar, o espírito da vedação legal prevista pelo art. 73, inc. VII, da Le n° 9.504/97, porquanto, no apagar das luzes do ano de 2019, promoveu a efetiva realização de publicidade em valor elevadíssimo, com cunho promocional, às vésperas do início do ano eleitoral, quanto estaria legalmente impedido de realizar os sobreditos gastos acima da média, nos termos legais.

Sempre deve ser lembrado que, em período de 35 (trinta e cinco) dias, o município de Marataízes/ES efetivou publicidade no valor total de R$ 582.816,70 (quinhentos e oitenta e dois mil, oitocentos e setenta e seis reais e setenta centavos).

Emerson Garcia, ao tratar do tema abuso de poder político, acentua que “O administrador público que não direciona seu obrar para o interesse público, mas sim, em benefício próprio ou alheio, visando o pleito que se aproxima, incorre em flagrante violação a toda ordem de princípios estabelecidos na Constituição brasileira de 1988, os quais erigem-se como consectários lógicos e razão de ser do próprio Estado Social e Democrático de Direito.” (Emerson Garcia. Abuso de poder nas eleições. 2. ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, p. 30.) (grifos nossos)

A conduta praticada pelo requerido constitui-se em flagrante abuso do poder político e deve ser sancionada com a proporcionalidade que as condutas representam.

A Justiça Eleitoral não deve se ater às normas contábeis apenas, mas aferir, pelo conjunto fático-jurídico que lhe é apresentado, o que efetivamente ocorreu, procurando promover a concretização dos dispositivos e dos princípios constitucionais que disciplinam a legitimidade e a lisura dos pleitos eleitorais.

Respondendo ao questionamento central da presente demanda, entendo, levando em conta todo arcabouço acima citado, caracterizado, em especial, pelo abuso de poder político por parte do requerido, que procurou fraudar a intenção principal da manutenção da isonomia de oportunidades nas eleições, que não devem ser deduzidas das despesas liquidadas de publicidade do município de Marataízes/ES, do período de 01/01/2020 à 15/08/2020, o valor de R$ 582.816,70 (quinhentos e oitenta e dois mil, oitocentos e setenta e seis reais e setenta centavos), referente aos serviços de publicidade que teriam sido prestados pela empresa Prisma Propaganda Ltda entre 28/11/2019 a 31/12/2019, para fins de apuração da ocorrência da prática da conduta vedada prevista pelo art. 73, VII, da Lei n° 9.50419 por parte do requerido.

Portanto, incorreu o requerido na conduta vedada acima citada, ao ter, no período de 01/01/2020 à 15/08/2020, os gastos liquidados com publicidade institucional realizada pelos órgãos públicos ou por suas respectivas entidades da administração indireta, no valor de R$ 936.438,28 (novecentos e trinta e seis mil, quatrocentos e trinta e oito reais e vinte e oito centavo), superiores, portanto, à média dos gastos dos 2 (dois) primeiros quadrimestres dos 3 (três) últimos anos que antecedem ao pleito, no valor de R$ 376.656,69 (trezentos e setenta e seis mil, seiscentos e cinquenta e seis reais e sessenta e nove centavos).

Por todo exposto, considerando todo acervo probatório presente nos autos, o Ministério Público Eleitoral manifesta-se pelo julgamento antecipado da lide, com a PROCEDÊNCIA dos pedidos autorais e consequentes, adequadas e proporcionais, aplicações das sanções de multa e cassação do futuro registro, diploma ou mandato do requerido Robertino Batista da Silva.

[…].”

Como se extrai, se considerarmos os valores efetivamente liquidados pela Administração Pública Municipal, sem adentrarmos no conjunto fático-jurídico em que se deram as despesas, o gestor já teria descumprido a norma em análise, mas as partes divergem acerca do cômputo ou não da liquidação de R$ 582.816,70 (quinhentos e oitenta e dois mil, oitocentos e dezesseis reais e setenta centavos), no período de 01/01/2020 a 15/08/2020, argumentando o representado que a despesa liquidada se refere a serviço de propaganda institucional contratado junto a empresa Prisma Propaganda Ltda no ano de 2019, pelo que dita liquidação configuraria Despesa de Exercício Anterior (DEA), não podendo ser contabilizada para fins do art. 73, VII, da Lei nº 9.504/97, com as alterações inseridas pelo art. 1º, § 3º, VII, da EC nº 107/2020.

A esse respeito, ressalto que o Ministério Público Eleitoral foi extremamente coerente em sua análise, visto que, por mais que o representado ROBERTINO busque justificar que a liquidação controvertida tenha por objeto serviços contratados em 26/11/2019, resta evidenciado que tal conduta não somente teve por objetivo burlar a regra eleitoral, como influenciou o pleito de 2020, pois os serviços em questão, além de se prestarem, em sua grande maioria, a enaltecer os feitos da gestão do representado, foram contratados nos últimos 35 (trinta e cinco) dias do ano de 2019, donde se verifica que, da contratação global de R$ 1.500.000,00 (hum milhão e quinhentos mil reais), houve o imediato empenho da vultosa quantia de R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais).

Repito aqui que, como bem observado pelo parquet, parte significativa do serviço liquidado neste intervalo (cerca de 70%), isto é, R$ 403.390,88 (quatrocentos e três mil, trezentos e noventa e oito reais e oitenta e oito centavos), não diz respeito às comemorações do final do ano do município ou a atrativos para o turismo local (como quis fazer crer o defendente), se

destinando, pois, a divulgar atos da gestão do representado que, no período atinente à prestação do serviço, apresenta(m) forte conotação eleitoral.

E a conduta é ainda mais grave quando se constata que esses R$ 582.816,70 (quinhentos e oitenta e dois mil, oitocentos e dezesseis reais e setenta centavos) não estavam na previsão orçamentária de despesas para o ano de 2019, restando cristalinamente comprovado que o requerido ROBERTINO, premeditadamente, se utilizou de artifício contábil com intuito de burlar o campo de incidência da norma, na medida em que antecipou o empenho de despesas com “Comunicação Social” que estavam previstas para o orçamento de 2020 com o fim de que, oportunamente, como de fato ocorre na espécie dos autos, tivesse argumento legal ou jurídico para fundamentar que tais se tratavam de despesas de exercício anterior (DEA), despesas estas que, como de sabença, não seriam computadas para o cálculo da média constante do artigo 73, VII, da LE, considerando que não relativas aos dois primeiros quadrimestres do ano de 2019.

Não é demais repisar ser bastante cômodo para a defesa do representado sustentar a tese de que o juízo deverá considerar a proporcionalidade na compreensão de que referido gasto – realizado dentro do espaço de apenas 35 (trinta e cinco) dias anteriores ao início do exercício de 2020 -, deverá ser computado como despesa de exercício anterior (DEA), argumentando que não poderia, o ente público, ficar sujeito à dinâmica da agência de publicidade contratada, que não teve tempo hábil para emitir as Notas Fiscais em razão do encerramento do exercício financeiro do ano de 2019, sem o devido processamento das despesas.

Afinal, sabedor de que não poderia liquidar os vultosos gastos no exercício de 2020, o requerido ROBERTINO empreendeu estratégia fraudulenta para burlar a lei eleitoral desde o procedimento licitatório, deflagrado em meados de 2019, mas finalizado no mês de novembro/2019, sendo que o Termo de Homologação e Adjudicação da Concorrência Pública nº 04/2019 foi publicado em 25/11/2019, ao passo que apenas dois dias após a assinatura do contrato o município de Marataízes/ES efetuou o empenho n° 0007927/2019, em favor da empresa Prisma Propaganda Ltda, no valor de R$ 800,000,00 (oitocentos mil reais).

O TSE, recentemente, enfrentou hipótese similar, com voto da Relatoria do Ministro Jorge Mussi, quando reconheceu a burla ao comando legal pelo fato do candidato ter se utilizado de instrumentos para apressar o processo de liquidação de modo a evitar que o montante fosse computado para aferir a média de gastos comparativamente aos anos anteriores.

Vejamos, pois, o aresto que abaixo destaco:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ELEIÇÕES 2016. PREFEITO. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. CONDUTA VEDADA. ART. 73, VII, DA LEI 9.504/97. ABUSO DE PODER POLÍTICO. PUBLICIDADE INSTITUCIONAL. GASTOS VULTOSOS EM COMPARAÇÃO COM EXERCÍCIOS ANTERIORES. FRAUDE À LEI. ARESTO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO QUANTO À GRAVIDADE DOS FATOS. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. SÚMULA 24/TSE. DESPROVIMENTO. 1. Agravo

regimental interposto contra decisum monocrático em que se mantiveram sentença e aresto unânime do TRE/CE de inelegibilidade e multa aos agravantes (candidato não reeleito ao cargo de prefeito de Itarema/CE e chefe de gabinete) por abuso de poder político e conduta vedada do art. 73, VII, da Lei 9.504/97 – materializados em vultosa propaganda institucional em 2016, com notória promoção pessoal por meio de rádio, televisão, panfletos, revistas, carros de som e outdoors, cujas peças publicitárias foram contratadas e pagas na segunda quinzena de dezembro de 2015. 2. O art. 73, VII, da Lei 9.504/97 veda, no primeiro semestre do ano do pleito, despesas com publicidade institucional que excedam a média de gastos do primeiro semestre dos três exercícios imediatamente anteriores. 3. O vocábulo “despesas” deve ser entendido como liquidação, isto é, o atesto oficial de que o serviço foi prestado, independentemente da data do respectivo empenho ou pagamento (arts. 62 e 63, § 2º, III, da Lei 4.320/64). Precedente. 4. No caso, ainda que a liquidação tenha ocorrido em 2015, evidencia-se verdadeira fraude à lei pelos recorrentes com o intuito de burlar o

comando legal e, por conseguinte, afastar as consequências jurídicas advindas da afronta a esse dispositivo. 5. Todas as etapas para contratar e fornecer a propaganda aconteceram com celeridade incomum, realizando-se o pregão em 14/12/2015, assinando-se os inúmeros contratos em 15/12 e entregando-se o farto material – caso, por exemplo, de oitenta mil “panfletos informativos” – em 23/12, tudo de forma a evitar que a liquidação ocorresse em 2016, quando então o montante deveria ser computado para aferir a média de gastos comparativamente com os primeiros semestres de 2013, 2014 e 2015. 6. Reconhecida a fraude, frise- se que no primeiro semestre de 2013 não se realizaram despesas com publicidade, em 2014 o valor foi de R$ 7.980,00 e em 2015 o montante totalizou R$ 473,00, com média de R$ 2.817,66. Porém, em 2016 os gastos corresponderam a estratosféricos R$ 462.906,00, com expressivo acréscimo percentual de 16.428,73%, em inequívoca afronta ao art. 73, VII, da Lei 9.504/97. 7. Concluir de modo diverso demandaria reexame de fatos e provas, providência inviável em sede extraordinária, a teor da Súmula 24/TSE. 8. Quanto ao abuso de poder, questiona-se apenas a suposta falta de fundamentação acerca da gravidade (art. 22, XVI, da LC 64/90), que, porém, foi assentada de forma robusta a partir das seguintes circunstâncias: a) claro objetivo de burlar a legislação; b) vultuoso acréscimo (em termos absolutos e percentuais) das despesas; c) alcance da propaganda (12.000 revistas, 16.000 jornais informativos, 80.000 panfletos, quatro outdoors, 928 horas de serviços de carros de som, espaço diário de 60 minutos em emissora de televisão de grande audiência e inserções em rádio) no contexto de município de quarenta mil habitantes; d) inequívoca promoção pessoal; e) entrega da publicidade no ano do pleito. 9. Agravo regimental desprovido. (Recurso Especial Eleitoral nº 37820, Acórdão, Relator(a) Min. Jorge Mussi, Publicação: DJE – Diário de justiça eletrônico, Tomo 240, Data 13/12/2019, Página 37-38)

O E. Min. Relator ressaltou que a fraude à lei materializa-se pela prática de ato jurídico que, a despeito de legítimo sob o aspecto estritamente formal, “em verdade visa impedir a obtenção do resultado prático a que se propõe a norma”, citando, inclusive, o voto de vista proferido pelo E. Ministro Edson Fachin nos autos do REspe nº 193-92.2016.6.16.001 8/PI, também da relatoria do Douto Min. Jorge Mussi.

A propósito do voto, seguem alguns trechos:

“[…].

No Brasil, ao contrário do que ocorre com institutos assemelhados, como a simulação, o abuso de forma e o abuso de direito, e também como ocorre em alguns países como a Itália e a Espanha, não há uma definição legal expressa para a fraude à lei, o que não significa que o ordenamento pátrio seja, a ela, indiferente.

O ato de fraude à lei já havia sido referido no Digesto (D. 1, 3, 29), em contraste com a sua simples violação, no sentido de que “age contra a lei aquele que faz o que a lei proíbe; age em fraude à lei aquele que, respeitando as palavras da lei, elude o seu sentido”.

Essa conceituação, de aluma maneira, guarda atualidade, pois a doutrina configura a fraude à lei quando alguém realiza um ato, invocando o amparo de determinada norma (lei de cobertura), com a intenção de atingir fins vedados por outra norma legal (norma defraudada).

Em obra dedicada ao tema, Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero estabelecem a distinção entre ilícitos típicos e atípicos, elegendo como elemento discriminador a distinção entre regras e princípios.

Assim, fixando o conceito legal de ilícito como um ato ou um comportamento contrário a uma norma que imponha deveres ou proibições, os autores destacam que os ilícitos típicos seriam aqueles decorrentes da inobservância de regras que impõem obrigação ou proíbe determinada conduta, cuja descrição seja relativamente precisa, permitindo uma subsunção da ação a esse mandamento. Os ilícitos atípicos, por sua vez, decorreriam de condutas contrárias a princípios, de modo que, a despeito da observância de uma regra, a ilicitude decorre da inversão de seus fins:

… são ilícitos atípicos que, por assim dizer, invertem o sentido de uma regra; prima fade existe uma regra que permite a conduta em questão; contudo – e em razão de sua oposição a algum princípio ou princípios -, essa conduta se converte, uma vez considerados todos os fatores, em ilícita; isso, em nossa opinião, é o que ocorre com o abuso de direito, a fraude à lei e o desvio de poder. (ATIENZA, Manuel; MANERO, Juan Ruiz. Ilícitos atípicos: sobre o abuso de direito, fraude à lei e desvio de poder. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 27).

Incluída na espécie de ilícitos atípicos, a fraude à lei e o abuso do direito, “surgem a partir de um certo momento de desenvolvimento de muitos Direitos, quando esses Direitos perdem o formalismo característico das primeiras etapas de sua evolução e começa a ser possível uma interpretação das normas que tenha em conta as finalidades e os valores que subjazem às mesmas e que, portanto, vá além da interpretação meramente literal” (ATIENZA, Manuel; MANERO, Juan Ruiz. ob. cit., p. 57).

Como decorrência dessa nova realidade, o Direito tem procurado impedir que as normas jurídicas sejam utilizadas para lograr finalidades não acolhidas pelos princípios que o estruturam. Exige-se, na atual quadra, uma integridade sistêmica que se revela, também, pela coerência entre regras e princípios.

Assim, existirá fraude à lei quando for utilizada uma norma jurídica, com o propósito de eludir a aplicação de outra. Ou seja, a fraude à lei decorrerá sempre de um ato jurídico formalmente legítimo, impedindo a obtenção do resultado ou fim prático que a norma se propõe. Estão envolvidas, portanto, duas normas: a chamada “norma de cobertura” (consistente numa regra) que é observada e a “norma defraudada” (consistente num princípio) que é aquela violada e é definidora de fins. Trata-se, enfim, por via indireta e pela prática de um ou vários atos lícitos, de obter um resultado que o Direito proíbe.

[…].”

E é esta mesma fraude à lei que vemos no caso em análise, pois, dando ares de legalidade ao procedimento e adiantando a prestação dos serviços e a liquidação das despesas, o representado ROBERTINO acabou, assim, por encampar a seu favor um argumento jurídico para sustentar sua tese de que não estava impedido de realizar as vultosas despesas com publicidade institucional, mesmo porque, os gastos elevaram os patamares médios dos anos anteriores e, com efeito, não fugiriam da média dos últimos 03 (três) anos (2017, 2018 e 2019), para os fins do artigo 73, VII, da LE.

Induvidoso e cristalino que as despesas contratadas ao apagar das luzes do ano de 2019 não poderiam ser liquidadas tão rapidamente dentro daquele exercício fiscal de 2019 e, apesar de haver documentos – juntados do a resposta – atestando a execução de algumas das propagandas a partir do dia 07 de dezembro de 2019, as divulgações bateram às portas do ano eleitoral e adentraram no ano eleitoral de 2020, a exemplo da liquidação 0087/2020 (ID 8139358) e demais outras, onde consta no “histórico” que as despesas se referiam a publicidades do ano de 2019, mas a Nota Fiscal de serviços data de 10/01/2020.

Ainda que assim não fosse, o fato é que as despesas liquidadas, mesmo que os serviços tenham sido prestados às vésperas do ano eleitoral, se referem a contrato que sequer deveria ter sido levado a efeito no exercício de 2019, cujos gastos correspondentes tinham previsão para execução no ano de 2020 – como grande parte restou por ser executada neste exercício (2020) -, além do que, transparece hialino que, nesse período, a propaganda institucional também foi intencionalmente desvirtuada para fins de promoção pessoal do agente político, o que também ocorreu durante o ano eleitoral.

A propósito, seguimos a análise.

2.2 – DO USO DA PROPAGANDA INSTITUCIONAL PARA PROMOÇÃO

PESSOAL

Sustenta o representante que o representado se valeu do espaço destinado a

propaganda institucional para se autopromover, colacionando na peça de ingresso reportagens em que o nome e a imagem deste são destacadas, conforme acima relatado.

Em contrapartida, defende o representado que o destaque que lhe foi atribuído pelas ações do Setor de Comunicação é “inerente ao seu cargo de Chefe do Executivo Municipal, permitido e tolerado pela Legislação Eleitoral pois praticado em todas as esferas de Poder”.

Pois bem! Acerca do tema, o art. 37, § 1º, da CRFB enuncia categoricamente que “a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”, sendo evidente que a regra constitucional tem por finalidade precípua divulgar temas relevantes à coletividade, bem como evitar que o administrador se utilize da máquina pública para se autopromover, salvaguardando assim vetores constitucionais, como os princípios da impessoalidade e da moralidade.

In casu, não há como negar que o destaque conferido ao representado ultrapassa, em muito, a esfera do razoável, mormente porque sua imagem e seu nome público (“Tininho”) foram veiculados inúmeras vezes em detrimento da figura do Município de Marataízes (no sítio eletrônico do Ente Público), transmitindo a ideia de que obras, convênios e demais atos públicos foram realizados diretamente e unicamente pelo representado, ecoando daí a autopromoção vedada pela regra constitucional, conforme se vê dos seguintes trechos (acompanhados da imagem do representado): “PREFEITO TININHO DESTINA REPASSE DE R$ 3 MILHÕES PARA FUNCIONAMENTO DA UTI DO HOSPITAL EVANGÉLICO LITORAL SUL”; “Prefeito visita Mercado do Peixe da Barra do Itapemirim”; Tininho Batista visita reforma e ampliação do Caic da Barra”; “Obras não param nem no feriado em Marataízes”; “Com pandemia e tudo, o prefeito Tininho Batista está transformando Marataízes para muito melhor”; “Nota de Repudio – FAKE NEWS também CONTAMINA – […] Dessa forma, desde 23/03/2020, todo o corpo responsável da PMM, a começar pelo Prefeito Tininho Batista e o Secretário de Saúde Eraldo Duarte, estão debruçados incansavelmente para proteger a população marataizense da pandemia”; “EM MOMENTO ALGUM PREFEITO TININHO BATISTA CULPOU PRODUTORES DE ABACAXI PELA CHEGADA DA PANDEMIA A MARATAÍZES”.

Vê-se que o representado transformou a “Comunicação” do Município de Marataízes em um verdadeiro veículo de divulgação pessoal, utilizando-o de forma reprovável até mesmo para se justificar perante o eleitorado maratimba por manifestações ou decisões adotadas no período da Pandemia da Covid-19 (quando ainda era pré-candidato), acarretando vantagem e evidente desequilíbrio frente aos demais pré-candidatos.

Acresça-se a isso que, nos autos da representação eleitoral nº 0600018- 11.2020.6.08.0043 o representado e diversos apoiadores seus, inclusive, os representantes da Rádio Marataízes Ltda., foram condenados por este juízo eleitoral ao pagamento de multa por propaganda irregular antecipada (art. 36, § 3º, da Lei nº 9.504/97), situação que implica na compreensão de que grande parte do ambiente da comunicação local era voltada a potencializar o desvirtuamento da propaganda institucional em benefício da campanha eleitoral do representado ROBERTINO.

Em verdade, não há que se falar em “pequeno destaque”, como quis fazer crer o representado em sua defesa, posto que a propaganda veiculada nada possui de educativa, informativa ou de orientação social, travestindo-se, em verdade, de ato abusivo de promoção do administrador público, que, valendo-se de seu cargo, e em manifesto desvio de finalidade, enaltece, com a divulgação excessiva da sua imagem, feitos do Município de Marataízes como se seus fossem, beneficiando sua candidatura a reeleição no pleito de 2020.

A propósito, seguem os arestos abaixo destacados:

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. ELEIÇÕES 2014. GOVERNADOR. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. ABUSO DE PODER POLÍTICO, DE AUTORIDADE E ECONÔMICO. CONDUTA VEDADA A AGENTES PÚBLICOS. PROVIMENTO PARCIAL. IMPOSIÇÃO DE MULTA.

DO ABUSO DE PODER POLÍTICO E ECONÔMICO (ART. 22 DA LC 64/90), DO ABUSO DE AUTORIDADE (ART. 74 DA LEI Nº 9.504/97) E DAS CONDUTAS VEDADAS A AGENTES

PÚBLICOS (ART. 73, IV, VI, B, E § 10, DA LEI Nº 9.504/97). 1. Abuso de poder político configura- se quando agente público, valendo-se de condição funcional e em manifesto desvio de finalidade, desequilibra disputa em benefício de sua candidatura ou de terceiros, ao passo que abuso de poder econômico caracteriza-se por emprego desproporcional de recursos patrimoniais, públicos ou privados, de forma a comprometer a legitimidade do pleito e a paridade de armas entre candidatos. Precedentes. 2. Constitui abuso de autoridade infringência ao art. 37, § 1º, da CF/88, segundo o qual publicidade de atos, programas, obras e serviços de órgãos públicos não conterá nomes, símbolos ou imagens que impliquem promoção pessoal de autoridades ou servidores (art. 74 da Lei nº 9.504/97). 3.[…]. 5. Com advento do instituto da reeleição, é corriqueiro que chefes do Poder Executivo a níveis federal, estadual e municipal, a pretexto de divulgar obras, serviços e outras atividades governamentais, realizem promoção em benefício próprio ou de terceiros visando futura candidatura. Essa conduta, além de absolutamente reprovável pelo uso da Administração Pública como verdadeiro veículo de divulgação pessoal, inserindo o administrador em clara vantagem perante seus adversários com recursos do erário, afronta os principais valores que norteiam a publicidade institucional, a qual deve possuir cunho exclusivamente informativo, educativo ou de orientação social. 6. Contudo, no caso específico, em virtude dos aspectos já esclarecidos no item 3 deste tópico falta de menção expressa ao pleito e de dados de audiência, retirada da publicidade ainda no início da campanha, grande diferença de votos e poucas notícias as sanções de cassação de diploma e de inelegibilidade por abuso de poder (art. 22, XIV, da LC 64/90) são igualmente desproporcionais à conduta, o que não impede sua apuração em outras esferas. Conclusão. 1. Recurso ordinário parcialmente provido para aplicar a cada um dos recorridos multa de R$ 5.350,00 com base no art. 73, VI, b e § 4º, da Lei nº 9.504/97. (TSE; RO 3783-75.2014.6.19.0000; RJ; Rel. Min. Herman Benjamin; Julg. 03/05/2016; DJETSE 06/06/2016; Pág. 9)

CONCLUSÃO

De acordo com o quadro fático que nos foi apresentado e as circunstâncias de como a ação foi engendrada pelo requerido ROBERTINO, denota-se evidente comprometimento da lisura do pleito, considerando:

que desde a previsão orçamentária para ano eleitoral (2020) havia indicativo de gastos com publicidade bem acima da média dos últimos 03 (três) anos (2017, 2018 e 2019);

a caracterização de fraude ao artigo 73, VII, da LE, no aspecto da antecipação dos gastos com publicidade institucional no montante de R$ 582.816,70 (quinhentos e oitenta e dois mil, oitocentos e setenta e seis reais e setenta centavos);

o efetivo acréscimo das despesas com publicidade, cuja média de liquidações nos dois quadrimestres era de menos de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais) e alcançou o patamar de R$ 936.438,28 (novecentos e trinta e seis mil, quatrocentos e trinta e oito reais e vinte e oito centavo) no ano eleitoral de 2020;

a comprovação do uso da imagem e do nome público do representado (“TININHO”) veiculados inúmeras vezes em detrimento da figura do Município de Marataízes (no sítio eletrônico do Ente Público), ecoando na mente dos cerca de 37 mil habitantes tanto às vésperas do ano eleitoral como durante este, configurando abuso de poder político e de autoridade, com inequívoca promoção pessoal do gestor.

Não se tratam, pois, de irregularidades de pequena monta, depreendendo-se, enfim, que os fatos possuem gravidade suficiente para comprometer a higidez do processo eleitoral, não somente com a aplicação da sanção de multa, como, também, com a cassação do mandato eleitoral.

Vejamos, pois:

EMENTA: ELEIÇÕES 2012. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. CONDUTA VEDADA. GASTOS EXCESSIVOS COM PUBLICIDADE INSTITUCIONAL NO PRIMEIRO SEMESTRE DO ANO DA ELEIÇÃO. ABUSO DE PODER POLÍTICO/AUTORIDADE. DESVIRTUAMENTO DA PUBLICIDADE INSTITUCIONAL NO PRIMEIRO SEMESTRE DO ANO DA ELEIÇÃO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Deve ser

afastada a preliminar de ilegitimidade ativa da coligação em razão do indeferimento do registro de seu candidato, uma vez que as coligações, embora tenham existência efêmera, possuem personalidade própria, cuja regularidade independe da do candidato. 2. Com base na compreensão da reserva legal proporcional, nem toda conduta vedada e nem todo abuso do poder político acarretam a automática cassação de registro ou de diploma, competindo à Justiça Eleitoral exercer um juízo de proporcionalidade entre a conduta praticada e a sanção a ser imposta. 3. O Tribunal Regional Eleitoral concluiu pela cassação do diploma, declaração de inelegibilidade e aplicação de multa com fundamento em conduta vedada (extrapolação dos gastos com publicidade institucional) e abuso do poder político (desvirtuamento da publicidade institucional). 4. Conduta vedada e gastos com publicidade institucional: os gastos com publicidade institucional não podem ultrapassar a média dos três anos anteriores ou a do ano imediatamente anterior à eleição – art. 73, inciso VII, da Lei nº 9.504/1997. A compreensão sistemática das condutas vedadas, que busca justamente tutelar a igualdade de chances na perspectiva da disputa entre candidatos, leva à conclusão de que, no primeiro semestre do ano da eleição, é autorizada a veiculação de publicidade institucional, respeitados os limites de gastos dos últimos três anos ou do último ano, enquanto, nos três meses antes da eleição, é proibida a publicidade institucional, salvo exceções (art. 73, inciso VI, alínea b, da Lei nº 9.504/1997). Consequentemente, os gastos com publicidade institucional, no ano de eleição, serão concentrados no primeiro semestre, pois no segundo semestre, além das limitações, algumas publicidades dependem de autorização da Justiça Eleitoral. O critério a ser utilizado não pode ser apenas as médias anuais, semestrais ou mensais, nem mesmo a legislação assim fixou, mas o critério de proporcionalidade. O acórdão regional demonstra que os gastos no primeiro semestre de 2012 (R$1.340.891,95 – um milhão, trezentos e quarenta mil, oitocentos e noventa e um reais e noventa e cinco centavos) representaram aproximadamente: 68% dos gastos realizados em 2011 (R$1.958.977,91 – um milhão, novecentos e cinquenta e oito mil, novecentos e setenta e sete reais e noventa e um centavos), 24% a mais do que os realizados em 2010 (R$1.079.546,97 – um milhão, setenta e nove mil, quinhentos e quarenta e seis reais e noventa e sete centavos) e 94% dos gastos do ano de 2009 (R$1.415.633,93 – um milhão, quatrocentos e quinze mil, seiscentos e trinta e três reais e noventa e três centavos), o que dispensa maiores cálculos matemáticos acerca da evidente desproporcionalidade das despesas com publicidade institucional no primeiro semestre de 2012, a revelar quebra da igualdade de chances. Some-se a isso o fundamento ressaltado pelo acórdão regional de que “os números demonstram que os gastos em excesso foram bastante expressivos, superiores a 80% (oitenta por cento) do valor autorizado por lei, o que torna a conduta ainda mais grave” (fl. 356). 5. Abuso de poder político no desvirtuamento da publicidade institucional: o princípio da publicidade, que exige o direito e o acesso à informação correta dos atos estatais, entrelaça-se com o princípio da impessoalidade, corolário do princípio republicano. A propaganda institucional constitui legítima manifestação do princípio da publicidade dos atos da administração pública federal, desde que observadas a necessária vinculação a temas de interesse público – como decorrência lógica do princípio da impessoalidade – e as balizas definidas no art. 37, § 1º, da Constituição Federal de 1988, segundo o qual, “a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”. Enquanto a propaganda partidária é um canal de aproximação entre partidos e eleitores, disponível a todas as agremiações registradas no Tribunal Superior Eleitoral, a publicidade institucional de municípios é uma ferramenta acessível ao Poder Executivo local e sua utilização com contornos eleitorais deve ser analisada com rigor pela Justiça Eleitoral, sob pena de violação da ideia de igualdade de chances entre os contendores

– candidatos -, entendida assim como a necessária concorrência livre e equilibrada entre os partícipes da vida política, sem a qual fica comprometida a própria essência do processo democrático. Acórdão regional que demonstra concretamente grave desvirtuamento da publicidade institucional. É inviável o reenquadramento jurídico dos fatos. 6. Desprovimento do recurso. (TSE – RESPE: 00003364520126240086 BRUSQUE – SC, Relator: Min. Gilmar Ferreira Mendes, Data de Julgamento: 24/03/2015, Data de Publicação: RJTSE – Revista de jurisprudência do TSE, Volume 26, Tomo 1, Data 24/03/2015, Página 418 DJE – Diário de justiça eletrônico, Tomo 72, Data 16/04/2015, Página 92/93 REPDJE – Republicado DJE, Tomo 73, Data 17/04/2015, Página 45/46)

Em tom final, esclareço que a chapa majoritária é una e indivisível, razão pela qual, pela natureza da sua relação jurídica, a cassação do diploma do Chefe do Executivo irremediavelmente atingirá o Vice.

Contudo, apesar de ter sido beneficiado em decorrência do abuso de poder político ou de autoridade, não há nenhum indicativo de contribuição direta de JOSÉ AMINTAS PINHEIRO

MACHADO (Vice-Prefeito que integra a chapa majoritária vencedora) nas irregularidades e ilegalidades encontradas, mesmo porque, só passou a ser candidato para as eleições de 2020 e os atos impugnados dizem respeito propriamente a gestão dos gastos com publicidade pelo candidato à reeleição para o cargo de Prefeito, razão pela qual não deverá sofrer as sanções de inelegibilidade e pecuniária (artigo 22, XIV, da LC nº 64/90).

3 DISPOSITIVO

Do exposto, ACOLHO, em parte, o pedido inicial, no sentido de:

cassar os diplomas conferidos ao Prefeito ROBERTINO BATISTA DA SILVA, vulgo “TININHO BATISTA” e ao Vice-Prefeito JOSÉ AMINTAS PINHEIRO MACHADO, integrantes da chapa vencedora do pleito eleitoral majoritário de 2020;

condenar o representado ROBERTINO BATISTA DA SILVA, vulgo “TININHO BATISTA”, consideradas as circunstâncias acima delineadas, ao pagamento de multa que fixo em 20.000 UFIR;

reconhecer a incidência da sanção de inelegibilidade prevista no artigo 1º, I, “j”, da LC nº 64/90 (por 08 anos a contar da data das eleições), exclusivamente em relação ao representado ROBERTINO BATISTA DA SILVA, vulgo “TININHO BATISTA”.

A vista da conclusão ora adotada, determino sejam extraídas cópias dos autos, com seu imediato encaminhamento ao Ministério Público Estatual para apuração de eventuais atos de improbidade administrativa (§ 7º do artigo 73 da LE).

P. R. I.

Com o trânsito em julgado, cumpra-se a sentença até seus ulteriores termos e ao fim, arquive-se.

Diligencie-se.

Marataízes/ES, 27 de janeiro de 2021.

JORGE ORREVAN VACCARI FILHO

Juiz Eleitoral

1Direito eleitoral / José Jairo Gomes – 14. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2018. p. 411-413. 2Direito eleitoral / José Jairo Gomes – 14. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2018. p. 424-425.

3https://www.marataizes.es.gov.br/transparencia/contabilidade/liquidacoes

Justiça Eleitoral

JUSTIÇA ELEITORAL

1 RELATÓRIO

2 FUNDAMENTAÇÃO

2.1 – DA INFRINGÊNCIA AO ART. 73, VII, DA LEI Nº 9.504/97, COM AS ALTERAÇÕES INSERIDAS PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 107/2020:

2.2 – DO USO DA PROPAGANDA INSTITUCIONAL PARA PROMOÇÃO

CONCLUSÃO

3 DISPOSITIVO

JORGE ORREVAN VACCARI FILHO

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